Guardas Municipais. Conclusão sobre competência do Município.

 Breve resumo sobre a Competência da Guarda Municipal

1. Da fiscalização de trânsito e uso de giroflex

A Constituição Federal disciplina as atribuições das guardas municipais, conforme artigo 144, §8º:

“§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.”

De outro lado, como ente federativo, o Município, dentro de suas competências político-administrativas, deve legislar aquelas matérias de peculiar interesse, predominantemente local (art. 30, I, CF).

Interesse local não significa interesse exclusivo, podendo ser reflexamente interesse do Estado e da União, tal qual a segurança pública. As peculiaridades de cada Município definirão suas necessidades próprias.

Nesse passo, o trânsito e sua regulação é assunto de interesse social e peculiar de cada Município. Se é de competência da União legislar sobre trânsito (art. 22, XI, CF), também é de interesse do Município – daí sua competência – para dispor sobre tais matérias nas vias municipais, inclusive sobre fiscalização.

E corrobora esse entendimento a previsão do artigo 24 do Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9.503/1997 –, do qual destaca-se:

“Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:

I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições;

(...)

V - estabelecer, em conjunto com os órgãos de polícia ostensiva de trânsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito;

VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;

VII - aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;

VIII - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabíveis relativas a infrações por excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar;”

É um múnus municipal, determinado pelo Código de Trânsito Brasileiro, a fiscalização de trânsito, o que implica a necessidade de o Município se adequar e se estruturar, integrando-se ao Sistema Nacional de Trânsito (art. 24, §2º, CTB), regulado pelo Contran – Conselho Nacional de Trânsito.

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Trânsito editou a Resolução nº 166/2004 dispondo:

“Item 2.1.4.1: A integração do município ao Sistema Nacional de Trânsito independe de seu tamanho, receitas e quadro de pessoal. É exigida a criação do órgão de trânsito e da Junta Administrativa de Recursos de Infrações - JARI, à qual cabe julgar os recursos interpostos pelos presumidos infratores."

Não há condicionamento, pois, dessa integração, à existência de pessoal especializado. Poderia, assim, o Município, dentro de suas estruturas já existentes, destacar servidor civil para fins de policiamento de trânsito, cujas atribuições são próprias, com previsão legal específica para tanto.

Deve, portanto, de acordo com o princípio da legalidade administrativa, ser devidamente regulamentada a atuação das guardas municipais e dos agentes de trânsito.

A propósito, há entendimentos afirmando a incompetência das guardas municipais para atuarem na fiscalização de trânsito, inclusive com pareceres do Departamento Nacional de Trânsito - Denatran e Conselho Estadual de Trânsito – Cetran, e decisões judiciais em Mandado de Segurança, que abaixo colaciono:

Departamento Nacional de Trânsito – Parecer nº 247/2005/CGIJF/DENATRAN: "a Guarda Municipal não tem competência para atuar na fiscalização de trânsito incluindo o procedimento relativo à aplicação de multas de trânsito, sob pena de nulidade das mesmas e, igualmente, não possui legitimidade para firmar Convênio com órgãos de trânsito para tal fim"

Conselho Estadual de Trânsito – Deliberação 1, de 24-6-2005-CETRAN: “Não têm competência os integrantes da Guarda Municipal para o exercício da função de agente de trânsito, por força do princípio específico do art. 144, § 8º da Constituição Federal de 1988, devendo cessar sua atividade nesse mister, sem prejuízo dos atos praticados anteriormente, em virtude do entendimento então tolerado pelo Denatran."

TJSP, 9ª Vara da Fazenda Pública/SP, MS nº 583.53.2005.022171-4, MMa. Juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, j. 27.12.2005: “As Guardas Municipais possuem atribuições restritas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município, conforme disposição expressão do art. 144, § 8º da Constituição Federal. Não possuem competência para executar a fiscalização do trânsito, tampouco atuar e aplicar as medidas cabíveis em razão de infrações previstas no Código de Trânsito, ou seja, não podem exercer os poderes de Polícia de Trânsito. Constatada a incompetência da Guarda Municipal para o exercício do poder de polícia de trânsito, conforme o elenco taxativo do art. 144 da Constituição Federal, não se reveste de ilegalidade ou abusividade o ato da autoridade impetrada. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, casso a liminar anteriormente concedida e julgo extinto o processo com fundamento no inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil.” – Pendente recurso de apelação.

TJSP, 1ª Vara da Fazenda Pública/SP, MS nº 583.53.2006.107381-7, MM. Juiz Ronaldo Frigini, j. 31.05.2006: “De fato, não se exige, para exercer fiscalização de trânsito, poder de polícia ostensiva ou judiciária, que é indubitavelmente vedada à Guarda Municipal, como assevera Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, 2001, p. 644). Para tanto, basta o exercício da chamada polícia administrativa. Portanto, a questão é saber se a limitação constitucional apenas se refere à polícia administrativa ou também à judiciária. Em primeiro lugar, diga-se desde logo que não é uma divisão absolutamente certa ou estanque essa entre polícia administrativa e judiciária, e não pode, por isso, ser levada a extremos. A questão, na verdade, é saber se a vedação constitucional à atividade da Guarda Municipal importa em vedar a ela o exercício da polícia administrativa, tida como aquela destinada a ‘impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade’ (cf. Alexandre de Moraes, op. cit, p. 643), em que indubitavelmente se insere a polícia de trânsito. Ademais, interessa notar que a polícia de trânsito pode ser atividade exercida por qualquer servidor civil, estatutário ou celetista, ou ainda policial militar designado para tanto pela autoridade de trânsito, como permite o artigo 280, § 4º, do CTB. A conclusão, entretanto, é a de que a atribuição de competências à guarda municipal é mais restrita do que a possibilidade de atribuir competência a servidor para fiscalização de trânsito. A restrição, de fato, é constitucional, e hierarquicamente prevalece sobre o permissivo infraconstitucional. Assim, patenteia-se que a competência da guarda municipal é efetivamente restrita à vigilância sobre bens municipais. E vigilância sobre bens municipais não inclui a fiscalização de trânsito, sendo coisa bem diversa, pese a tentativa de asseverar o contrário feita na inicial. Assim, a ordem deve ser denegada, pois não se entrevê ilegalidade na restrição da autoridade impetrada. Pelo exposto, denego a segurança, cassada a liminar.” – Pendente recurso de apelação.

No caso do Município de Itu, verifica-se que a Lei Municipal nº 2827/1986 (fls. 58/61), que instituiu a Guarda Municipal de Itu, definiu no seu artigo 1º as atribuições desse órgão, entre elas a “fiscalização, controle e policiamento do trânsito dentro do território do município de Itu” e a “aplicação de multas por infração de trânsito” (alíneas “a” e “b”). Tais atribuições foram mantidas no regulamento específico – Decreto Municipal nº 2212/1986 (fls. 82/93).

Esses diplomas legais, anteriores à Constituição Federal de 1988, sofreram modificações até que em 1999 foi editada a Lei Municipal nº 4332, que dispôs sobre a estrutura administrativa da Guarda Civil Municipal (fls. 63/78).

Todavia, essa Lei também definiu como atribuição da GM:

“Art. 1º, inciso II – Executar, como agente fiscalizadora de trânsito, a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento, parada, excesso de peso, dimensões e lotação de veículos, previstas no Código de Trânsito Brasileiro;”

Percebe-se que a legislação municipal até então se encontrava em dissonância com a regulamentação nacional, situação que persiste, ao menos no plano normativo.

Na prática, existe no quadro funcional da administração pública municipal o cargo de agente de trânsito, mas atualmente composto por guardas municipais designados para atuação exclusiva como “agentes da autoridade de trânsito” (portarias juntadas aos autos).

Tais designações fundamentaram-se no artigo 280, §4º, da Lei nº 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:

“§ 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.”

Ora, o texto é claro ao dispor que “policiais militares” poderão ser designados para a fiscalização de trânsito, com competência para aplicação de infrações e multas, e não o “guarda municipal”. Este, apesar de servidor municipal, seja estatutário ou celetista, têm suas funções específicas, disciplinadas desde nível constitucional, configurando-se qualquer desvio de atribuição uma afronta à Constituição Federal.

Outrossim, é relevante destacar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em setembro de 2011, reconheceu a existência de repercussão nesse tema, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 637.539/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, assim ementado:

“PODER DE POLÍCIA – IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO – GUARDA MUNICIPAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação de multa de trânsito por guarda municipal, tendo em vista o disposto no artigo 144, § 8º, da Constituição da República, cujo rol especifica as funções às quais se destinam tais servidores públicos.” (STF, Rep. Geral no RE 637.539/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08/09/2011).

Infelizmente, após essa decisão, antes que o mérito fosse apreciado, o então recorrente, Município do Rio de Janeiro, desistiu do recurso, que foi homologado em 13 de outubro de 2011.

Ficou, portanto, sem se pronunciar nossa Suprema Corte, pairando, ainda, a grande controvérsia a respeito das competências das guardas municipais, com decisões judiciais em ambos sentidos.

De qualquer maneira, tendo por norte a supremacia do interesse público, diante das circunstâncias fáticas do Município de Itu, é inviável, até mesmo temeroso, destituir todos os atuais guardas municipais de suas atribuições de fiscalização de trânsito, colocando em risco a segurança dos cidadãos.

Revela-se prudente, portanto, a premente necessidade de realização de concurso público específico para provimento dos cargos de agentes de trânsito, para paulatina, mas constante, substituição dos guardas por servidores com função determinada e, de outro lado, liberando tais guardas municipais para suas atribuições natas.

Via de consequência, não há que se falar em irregularidade no uso de sinalização específica nos veículos da guarda – giroflex e sirene –, indicando preferência em situações de urgência e emergência, de acordo com o art. 29 do Código de Trânsito Brasileiro.

Dessa forma, é necessário que o Município providencie, em tempo adequado, realização de concurso público para provimento dos cargos de agentes de fiscalização de trânsito.

2. Do porte de arma

No tocante ao uso de armas de fogo pelos agentes da guarda municipal, há que se observar, também dentro das peculiaridades locais, a existência de salvo conduto expedido pelo Poder Judiciário, em procedimento judicial especialmente instaurado.

A decisão proferida nos autos do Habeas Corpus nº 857/2009 (fls. 44/49) foi, inclusive, confirmada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em reexame necessário (fls. 50/53).

Entretanto – e isto é importante frisar –, a ordem judicial concedida abarca a utilização de armas de fogo exclusivamente pelos guardas municipais, ou seja, aqueles servidores municipais incumbidos de tais atribuições. A contrário senso, é inadmissível que agentes de trânsito portem armas de fogo, ainda que tal função esteja sendo exercida por guardas municipais designados.

Com efeito, considerando que as portarias juntadas aos autos, que designam “com exclusividade” os servidores ali relacionados para atuação como “agentes da autoridade de trânsito”, não há mais que se falar no exercício cumulativo da atividade de guarda municipal, a necessitar a utilização de uma arma de fogo.

Portanto, nessa esteira, também recomenda-se que os servidores municipais, enquanto no exercício de atividades específicas de agentes de trânsito, não portem qualquer tipo de arma de fogo.

3. Da atividade de policiamento e realização de abordagens e flagrantes

Quanto à atividade típica de policiamento (não se confundindo com o poder de polícia administrativa), deve-se buscar embasamento também no texto constitucional.

O artigo 144 da Constituição Federal dispõe sobre os órgãos incumbidos da segurança pública, entre eles as polícias civis e militares, excluídas as guardas municipais (§8º), cuja atribuição é proteger os bens, serviços e instalações públicas municipais.

Aliás, leciona José Afonso da Silva que:

“Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função”

E qualquer desvio das funções ou extrapolação dos meios empregados deverá ensejar, por certo, as medidas administrativas, civis e criminais adequadas.

Com efeito, José Afonso da Silva também esclarece, referindo-se à proteção de bens e serviços públicos:

“Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função exclusiva da Polícia Militar.”

Contudo, a vedação ao policiamento ostensivo das guardas municipais nãos lhes retira competência preventiva e restaurativa da ordem pública. Esta proteção demanda atitude pró-ativa, e não inerte. Não por menos, é parte integrante e colaborativa da segurança pública, relembrando, dentro dos peculiares interesses locais.

Portanto, é legal e regular o patrulhamento das guardas com vistas a coibir danos ao patrimônio público e violações aos serviços públicos, dentro dos limites de suas atribuições, conforme dispuser a lei.

A questão de abordagens de suspeitos é um exercício do dever funcional de proteção da ordem pública, aí incluído, se necessário, o uso de força e dos recursos necessário para coibir práticas criminosas, entre estes a realização de buscas pessoais e apreensão de armas e objetos ilícitos, nos limites legais.

Seria desproporcional – e, ademais, um descuido com a segurança da sociedade – exigir-se do agente da guarda municipal, diante de atitude suspeita, uma postura de inércia, limitando-se a comunicar os fatos à autoridade de polícia ostensiva.

CONCLUSÕES

Diante dos fundamentos aqui trazidos, suficiente para manter a regularidade das atribuições das Guardas Municipais as seguintes recomendações:

a) realizar concurso público para provimento dos cargos específicos de agentes de trânsito;

b) com a nomeação e posse desses novos servidores concursados, restituir às funções originais os guardas municipais atualmente designados para a fiscalização do trânsito;

c) zelar para que os agentes de trânsito, quando no exercício dessa atribuição determinada, não portem qualquer tipo de arma de fogo, ainda que se trate de guarda civil designado cumulando funções.

Por fim, a inércia da Administração Pública na observância das recomendações poderá ensejar diligências para apuração de responsabilidades, bem como eventual ajuizamento de ação civil pública.

Lei dos crimes hediondos e o Código Penal Militar.

Inaplicabilidade da Lei dos Crimes Hediondos aos crimes militares, em especial ao homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio

RESUMO

A lei dos crimes hediondos utilizou o critério positivo para definir os crimes assim considerados e não revestiu de hediondez os crimes militares, todos tipificados no código penal militar. A consequencia deste equívoco do legislador ordinário gerou diversas contradições legais, entre elas a afronta ao princípio constitucional da igualdade, ao dispensar tratamento diferente entre civis e militares. O civis estão sujeitos às regras mais rigidas criadas pela lei dos crimes hediondos, no que diz respeito ao regime de cumprimento de sanção penal, pois cometem as condutas tipificadas no código penal comum, o que não acontece com os militares que, sob determinadas condições objetivas constantes no art. 9º, inciso II do CPM, praticam as condutas tipificadas na parte especial do código penal militar.

Introdução

O direito penal é um dos ramos mais dinâmicos do direito. O chamado "jus puniendi" do Estado é regulado por normas que positivam desde a descrição de condutas repudiáveis entituladas "fatos típicos" ou simplesmente crimes, até a determinação de qual será a sanção quando do cometimento de cada crime previsto, bem como a maneira que será cumprida, ao que se dá o nome de regime de cumprimento da pena.

Algumas vezes o legislador ordinário acha por bem agravar certas regras penais com o fito de inibir o cometimento de determinados crimes, aos quais a sociedade reputa grande pontencial ofensivo. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei n° 8.072/90) serviu justamente para agravar as regras penais para certos crimes assim denominados.

Entretanto, deparamo-nos com um problema quando o legislador brasileiro entende necessária a atualização das normas penais em nosso ordenamento jurídico. Reiteradas vezes ele simplesmente se esquece que em nosso país, o direito penal subdivide-se em duas grandes vertentes, a do Direito Penal Comum e do Direito Penal Militar.

A Lei dos Crimes Hediondos e a Lei Penal Militar

Em seu bojo, a Lei dos Crimes Hediondos trouxe um rol taxativo de crimes assim classificados, dispensando a eles um tratamento penal mais gravoso à medida que provoca a incidência de efeitos processuais mais severos tais como a insuscebilidade de anistia, de graça ou indulto bem como de fiança. A lei determina ainda que a pena, quando da prática de crimes hediondos, obedecerá um regime de progressão mais rígido do que o ordinário.

Entre as condutas que a lei rotulou como hedionda foi o homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, ou quando o homicídio for qualificado. Neste caso, o tipo penal é de simples constatação, pois a lei penal traz em si critérios objetivos qualificadores da conduta homicida.

Entretanto, maior confusão se encontra quando se trata do homicídio praticado em "atividade típica de grupo de extermínio", para o qual a lei não trouxe nenhuma conceituação, cabendo aos doutrinadores do direito penal aventurarem-se a procurá-la. Como observa Alberto Silva Franco, "não há no código penal, nem em nenhuma lei extravagante, tipo algum com a descrição especial e a denominação expressa de grupo de extermínio. E se inexiste tal delito, cogitar de atividade típica de grupo de extermínio é cair num vazio total"¹.

Pretendendo dar solução ao impasse, os doutrinadores buscaram alternativas jurídicas para dar conceituação ao termo. Fernando Capez, por exemplo, escreve que a existência de um grupo de extermínio está condicionada à associação de duas ou mais pessoas, exigindo-se ainda que o grupo tenha sido formado para matar um grupo específico de pessoas. Diz o autor:

"A lei exige então que o homicídio seja praticado em atividade típica de grupo de extermínio, o que não se confunde com quadrilha ou bando, pois a lei não requer um número mínimo de pessoas para considerar hediondo o homicídio simples. O grupo pode ser formado por, no mínimo duas pessoas (como no caso da associação criminosa – art. 35 da Lei de Drogas) admitindo-se ainda, que somente uma delas execute a ação. A finalidade, qual seja, a de eleminiar fisicamente um grupo específico de pessoas, pouco importando estejam ligadas por um laço racial ou social, sendo suficiente que estejam ocasionalmente vinculadas."²

É mister compreender o momento histórico em meio ao qual a Lei dos Crimes Hediondos foi editada e aprovada para então compreender o objetivo do legislador. Um momento de pânico atingia alguns setores da sociedade brasileira, sobretudo devido a uma onda de sequestros que acontecia no Rio de Janeiro, que teve como fato marcante o rapto do empresário Roberto Medina, irmão do deputado federal do Rio de Janeiro, Rubens Medina. Criou-se desta forma um clima emocional propício ao surgimento de propóstas de criação de dispositivos legais mais rígidos que combatessem os crimes mais graves, denominados hediondos. O poder público precisava proporcionar à sociedade brasileira uma sensação de segurança. Casos como o da atriz Daniela Perez e da chacina da Candelária também pressionavam o poder público a agir de forma a reprimir crime mais graves de forma mais severa.

Faz-se notório então que o objetivo do legislador era o de enrijecer o tratamento penal dispendido aos crimes classificados como hediondos, em quaisquer grupos sociais nos quais as condutas criminosas viessem a ocorrer.

Revelando não surpreendente, porém inequívoca falta de técnica legislativa, o legislador não abrangeu no rol dos crimes hediondos os crimes militares, consequentemente não revestindo de hediondez os crimes militares e entre eles o de homicídio. Destarte, a lacuna jurídica criada prejudicou decisivamente a realização plena dos objetivos pretendidos com a edição da Lei dos Crimes Hediondos.

O caput do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos é muito claro ao positivar que "são considerados crimes hediondos os seguintes, todos tipificados no Decreto Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados". O inciso I do mesmo artigo é ainda mais específico ao positivar que o tipo penal que receberá a rotulação de hediondo é o do art. 121 do Código Penal, bem como os incisos de seu §2º.

Torna-se impossível então classificar como hediondos os crimes militares, pois estes estão definidos em um outro diploma legal, que não o Código Penal.

A princípio pode-se pensar em dar a esse dispositivo uma interpretação sistemática, ou ainda, fazer uma analogia entre o Código Penal Militar e o Código Penal, uma vez que no campo fático, a conduta praticada pelo agente é a mesma, diferenciando-se apenas a condição de militar e as circunstâncias objetivas contidas no art. 9º do Codex Penal Castrense. Entretanto, essa solução é de uma fragilidade jurídica insustentável, uma vez que no sistema jurídico pátrio é vedada a aplicação de analogia in malam partem. Existe ainda o fato de que a Lei dos Crimes Hediondos foi taxativa ao definir o rol das condutas típicas que seriam classificadas como hediondas.

É de profundo pesar para nós policiais militares que o homicídio qualificado ou o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio não sejam condutas raras de se verificar em meio aos integrantes das polícias militares por todo o país, podendo ser citados os exemplos da chacina da Candelária e do chamado "massacre de Vigário Geral", nos quais restou comprovado que policiais militares participaram da prática de múltiplos homicídios em atividade típica de grupo de extermínio.

No caso específico da polícia paulista, podemos citar o caso vindo mais recentemente a público, qual seja, o do grupo que a mídia apelidou de "highlanders" (assim chamados pois as vítimas eram encontradas com a cabeça e as mãos decepadas), que atuava na cidade de São Paulo.

É possível, no episódio paulista, que os homicídios fossem praticados por policiais militares uniformizados e durante o turno de serviço, permitindo assim a subsunção das condutas ao art. 205 do Código Penal castrense, combinado com o art. 9º, inciso II, letra "c", também do mesmo Codex.

É necessário ressaltar que, em que pese o paragrafo único do art. 9º do Código Penal Militar trazer que a competência para o julgamento de crimes dolosos contra a vida de civis seja da justiça comum, esse dispositivo legal não retira a natureza militar do crime de homicídio cometido nestas condições.

Não bastasse o equívoco legislativo demonstrado na letra da Lei dos Crimes Hediondos, o legislador pode ter incorrido em uma inconstitucionalidade, o que se mostra ainda mais grave, à medida que afrontou explicitamente o princípio da igualdade. Ao deixar de revestir de hediondez os crimes militares tipificados no Código Penal Militar, o legislador permitiu que a justiça brasileira possa dispensar tratamento diferenciado entre civis e militares, ainda que tenham praticado condutas semelhantes. A diferença de tratamento no que concerne à cominação da pena e no regime de cumprimento da pena é notória e atentatória à nossa Carta Excelsa.

Mesmo em meio à doutrina é dificil encontrar quem direcione atenção a essa questão, exceção feita a alguns doutrinadores, tal qual Alberto Silva Franco, que aborda de forma crítica essa diferença de tratamento propiciada pela Lei dos Crimes Hediondos. Discorre o doutrinador:

"Com efeito, ao deixar de etiquetar, como crimes hediondos, os delitos, de igual denominação, no Código Penal Militar, o legislador ordinário estabeleceu uma arbitrária diferença de tratamento entre o civil e o militar, diferença essa que reflete não apenas na cominação da pena, como também no regime penitenciário, nas causas extintivas de punibilidade e na própria individualização punitiva. Um confronto entre as figuras criminosas contidas no Código Penal Militar e no Código Penal põe nu a gritante dessemelhança que passou a existir, no campo punitivo, entre brasileiros que se separam apenas pela condição de pertencer ou não à uma corporação militar."³

O latrocínio é também um exemplo de crime que só é hediondo quando tipificado no código penal comum. Imagine a hipótese em que um grupo de policiais militares, uniformizados e durante o turno de serviço, pratiquem um latrocínio, contra a vítima "A" em uma determinada via e, ao mesmo tempo, um grupo de civis, pratique um latrocínio contra a vítima "B", em local contíguo. Nesse caso, ainda que a conduta, as circunstâncias e a localidade sejam semelhantes, os civis estarão sujeitos a regras processuais e a um regime de progressão no cumprimento da pena mais rígidos do que os militares.

No caso dos policiais militares, a conduta citada no parágrafo anterior encontra subsunção no art. 242, §3º, do Código Penal Militar, sendo portando um crime militar não abarcado pela lei dos crimes hediondos. Assim os militares teriam legalmente o direito a um regime de progressão de cumprimento da pena mais brando e, possivelmente, seriam postos em liberdade antes dos civis que cometeram conduta semelhante e em local próximo.

Não existe justificativa válida para admitir a separação conceitual entre o civil e o militar no que diz respeito ao cometimento de crimes hediondos.

Consequências da omissão do legislador

Essa situação torna-se ainda mais digna de especial atenção quando observamos que é reiterada a falta de técnica legislativa do legislador ordinário brasileiro quando se trata de atualização da lei penal. Do mesmo modo que a Lei dos Crimes Hediondos não abrangeu os crimes militares no rol de crimes hediondos, a recente Lei nº 12.015/09, que alterou a tipificação do crime de estupro e acabou por fundi-lo, no Código Penal, com o crime anteriormente tipificado sob a denominação de atentado violento ao pudor, deixou intacta a tipificação destes crimes no Código Penal castrense.

A omissão legislativa no caso da Lei nº 12.015/09 gerou discrepância legal a ponto de ser possível, em uma análise inicial, supor a inclusão do crime de atentado violento ao pudor no rol de crimes unicamente militares, segundo o critério do inciso I, do art. 9º, do Código Penal Militar que positiva serem crimes militares "os crimes de que trata este código quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial". É ainda impressindivel consignar que a Lei dos Crimes Hediondos também abrangeu o crime de estupro no rol dos crimes hediondos, esquecendo-se novamente de incluir os crimes militares de igual tipificação.

Providencialmente, no caso do crime de estupro modificado pela Lei nº 12.015/09, a Corregedoria da Polícia Miitar de São Paulo desenvolveu e propôs uma interpretação a ser aplicada a esse crime com o fito de orientar os trabalhos de polícia judicária militar no âmbito da polícia militar de São Paulo.

De maneira inovadora, o órgão Polícia Militar paulista propôs uma interpretação substancial e temporal ao tipo penal, levando-se em conta o texto original do Código Penal Militar, o qual data de 1969 (tendo entrado em vigor em 1º de janeiro de 1970) em comparação com a legislação penal comum vigente naquele mesmo momento histórico. Esta visão tem por base o fato de que a legislação penal é dinâmica (assim como qualquer ramo do direito) e que as leis penais comum e militar seguem caminhos distintos ao longo de seu desenvolvimento histórico.

Destarte, a subsunção do crime de estupro continuaria a obedecer aos critérios objetivos constantes do inciso II do art. 9º do Código Penal Castrense e não seria transferido ao rol dos crimes unicamente militares, que obedecem o critério do inciso I do mesmo art. 9º do referido Codex, pensamento alicerçado no fato de que, em 1970, quando o legislador fez a comparação entre as legislações, esse era o quadro fático.

Em um artigo alusivo ao tema, o capitão da Corregedoria da Polícia Militar de São Paulo, Cicero Robson Coimbra das Neves, materializou a proposta de interpretação da corregedoria paulista em que a interpretação é feita de maneira substancial e temporal, levando-se em conta os textos vigentes na data de entrada em vigor do Código Penal Militar. Discorreu o penalista castrense:

"Em resumo, portanto, na comparação dos tipos penais militares com os tipos penais comuns, sustentamos uma tarefa que prestigie a semelhança substancial e limitada temporalmente à data de entrada em vigor do Código Penal Militar, ou seja, 1º de janeiro de 1970." ⁴

Após uma análise acerca desta problemática, faz-se notória a necessidade de uma assessoria técnica ao legislador ordinário no que se refere à lei penal militar, pois nem sempre a jurisprudência ou a doutrina terão ferramentas legais para solucionar as contradições geradas pela omissão legislativa. No exemplo do crime de estupro, um órgão da Policia Militar do Estado de São Paulo viu-se obrigado a agir como interpretador do direito com o fito único de solucionar os problemas práticos ocasionados no campo da polícia judiciária militar.

Cumpre positivar, a fim de alinhavar este estudo, uma última questão. Não seria a missão de assessorar o legislador ordinário durante a elaboração dos textos legais, no que concerne à lei penal militar, incumbência das próprias corporações militares, por meio de seus orgãos de assessoria? Vale a reflexão.

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REFERÊNCIAS:

1. SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 4ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.259.
2. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 2. 7ª Edição. Editora Saraiva. 2006. p29.
3. SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 4ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.322.
4. NEVES, Cícero Robson Coimbra das, Artigo 9° do CPM: Uma nova proposta de interpretação. São Paulo. 2009. p.07.

INQUÉRITO POLICIAL

1. O Inquérito Policial consiste em uma das formas preliminares de investigação.
2. Tem caráter informativo, e a sua finalidade é fornecer ao órgão da acusação fundamentos para a propositura da ação penal.
3. A Ação Penal, por implicar constrangimento ao status libertatis do indivíduo, requer,para sua propositura a exigência da chamada justa causa
4. Particularmente, não gosto do termo "justa causa", mas, consiste em indícios de autoria e prova da materialidade.
5. Logo, para formar um raciocínio o IP é um instrumento de investigação cuja finalidade é propiciar a existência da Ação Penal.
6. Trata-se de um procedimento administrativo de caráter inquisitivo de cunho investigatório, realizado pela polícia judiciária.
7. Está previsto constitucionalmente tal forma de investigação da polícia judiciária art.144,§1º,IV e §4º 
8. E a quem se destina o Inquérito Policial? De forma imediata ao MP, nos casos de Ação Penal Pública  e ao titular do direito de queixa, nos casos de Ação Penal Privada. Destina-se também, só que de forma mediata, ao magistrado.
9. IMPORTANTE: na decisão final de mérito o juiz NÃO pode formar sua convicção exclusivamente em matéria de IP, inteligência do art.155 CPP

Características do Inquérito Policial.

1. Sim, serei redundante na primeira característica: O IP é inquisitivo.
2. Ou seja, não há que se falar, nessa fase, em contraditório e ampla defesa.
3. OBRIGATÓRIO: no caso de APP incondicionada,o delegado, tendo conhecimento sobre suposta ocorrência da AP está OBRIGADO a instaurar.
4. INDISPONÍVEL:após a instauração deve ser devidamente concluído pela autoridade policial. O Delegado DEVE fazer um RELATÓRIO final.
5. DISPENSÁVEL: não é condição para a propositura da Ação Penal, desde que existam elementos de prova suficiente para tal.
6. SIGILOSO: visa assegurar à imagem e a privacidade do investigado.

Comissão Parlamentar de Inquérito, vamos falar de alguns pontos interessantes dela.

1. A CPI, pode decretar prisão, desde que seja em flagrante.
2. CPI: tem autonomia para quebrar sigilo bancário.
3. CPI: É instaurada para apurar FATO CERTO e em PRAZO DETERMINADO.
4. CPI: para que possa ser criada, deve haver voto positivo de 1/3 da casa que pretende instaurar a CPI.
5. CPI: Tem poder INSTRUTÓRIO, ou seja, pode produzir provas como um juiz!!! É poderosa a tal da CPI gente. Mas CUIDADO.
6. CPI: NÃO PODE fazer interceptação telefônica, isso é competência do magistrado!
7. CPI: Quando encerrada, deve ser encaminhada ao Ministério Público para tomar as medidas que achar pertinentes.
8. Enquanto isso, me respondam, há possibilidade de haver NULIDADE no Inquérito Policial ?   E a resposta é NÃO, não há que se falar em nulidades no IP
9. O que pode ocorrer são meros vícios, lembrem-se, o IP é mero procedimento administrativo (os delegados piram quando falo isso)

ATENÇÃO: Peculiaridade na Lei 9099/95. Nela o IP é substituído pelo Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO)

FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO: Se for crime de Ação Penal Pública Incondicionada será instaurada pelo Delegado de polícia, por meio de portaria, de ofício, por requisição do MP ou do juiz, requerimento do ofendido ou de seu representante legal, ou por APF.

Nos casos de ação penal pública condicionada, o inquérito policial será instaurado por REPRESENTAÇÃO do ofendido 

Quando a Ação foi Privada, o IP, será instaurado mediante requerimento do ofendido ou representante legal, se for verbal deve ser reduzido a termo ok?

Prazos no IP

1. Em regra, o prazo para conclusão do IP é assim: Preso= 10 / Solto= 30
2. Na Justiça Federal: Preso = 15 / Solto= 30
3. No Tráfico aplica-se: Preso=30 / Solto= 90
4. Se o crime for contra a economia popular o prazo é o mesmo, tanto faz preso ou solto, são 10 dias!

• A regra é fácil, todo mundo sabe, 10 dias se preso e 30 dias se solto.
• Agora, vamos brincar com as funções? Que hora o Delegado de Polícia Civil chega para trabalhar?
• Aplica-se a regra o delegado chega pra trabalhar às 10:30! Então 10 p preso e 30 solto. Tá,tosco né? Assim que eu lembro!
• E na Justiça Federal, que hora o Juiz Federal vai embora? O Juiz Federal vai embora às 15:30, logo 15 para o preso e 30 para o solto
• No Tráfico, a coisa tá tão feia, que os traficantes estão vendendo com 30 (preso) e 90 (solto)!
• E na economia popular é 10 geral, então não tem brincadeira!
• Em regra, não pode prorrogar o prazo do IP de pessoa que se encontra presa.
• Mas, se for na Justiça Federal pode prorrogar por mais 15 dias e tratando-se de tráfico o prazo pode ser dobrado.
• O IP não possui uma sequencia de atos a ser seguida, ou seja, não é preordenada, como a sequencia de audiência por exemplo.
• Agora um fator bacana do IP, e a IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL é obrigatória ou como que é?
• Então, se a pessoa for CIVILMENTE IDENTIFICADA não será submetido a identificação criminal, salvo em hipóteses legais.
• Identificação Criminal é aquele negócio de corintiano gente, dedinho e tal, fotinha ok?

Fonte: 

Jefferson S Borges- Advogado- Especialista em Direito Penal e Processo Penal, Professor Assistente em Processo Penal no Complexo Damásio de Jesus

O que se entende por associação para o tráfico? Confunde-se com o crime de quadrilha ou bando?

O crime de associação para o tráfico está previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006. Trata-se de crime doloso, com especial fim de agir, qual seja, o de traficar drogas ou maquinários. Requer o agrupamento de pelo menos duas pessoas, com ajuste prévio e certa estabilidade de propósito. É um crime autônomo, pois para que esteja caracterizada a associação para o tráfico é dispensável o êxito nas práticas dos crimes dos artigos 33 e 34 da Lei de Drogas.

Diferencia-se do crime de quadrilha ou bando que está previsto no artigo 288 do Código Penal. A maior distinção entre as duas figuras típicas reside no fato de que o crime de associação para o tráfico exige apenas a presença de duas pessoas para a prática dos tipos previstos nos artigos 33 (tráfico de drogas) e 34 (tráfico de maquinário) da Lei de Drogas, na forma reiterada ou não, enquanto o crime de quadrilha ou bando exige a presença de 4 pessoas, no mínimo,  com o objetivo de cometer crimes, de  indeterminada quantidade ou espécie deles.


Fonte:LFG

DOS CRIMES CONTRA HONRA

Os crimes contra a honra (arts. 138 à 145) são: Calúnia, Difamação e Injúria. Eles só são previstos na modalidade dolosa.

• Esses crimes atingem a honra subjetiva (conceito que a pessoa tem a respeito de seus próprios atributos, é aquilo que penso de mim mesmo) OU  a honra objetiva (é a imagem da pessoa perante a sociedade, é a sua “reputação”)
• Calúnia e Difamação: atingem a honra objetiva, já a Injúria atinge honra subjetiva. E o que que é Calúnia?
• CALÚNIA: atribuir a alg FALSAMENTE um FATO definido como CRIME (e NUNCA como contravenção). Como o @Prof_Crodrigues explica, é uma “MENTIRA”  sobre um crime. CONSUMAÇÃO: Para que ocorra, o fato deve chegar a terceiros.
• Eu digo que alguém cometeu um FATO F-A-L-S-O, faço uma descrição de um acontecimento criminoso.
• EX. @cardosofprof sai contando no LFG que o @EmersonMalheirofurtou os CDs de metal do @profandrepaes, rs.
• Logo, sendo essa imputação FALSA há o crime de calúnia!
• A calúnia exige: Imputação de um fato + que o fato seja crime + falsidade da imputação
• ATENÇÃO: a pessoa que, sabendo da mentira, ajuda a propalar ou divulgar, TAMBÉM RESPONDE POR CALÚNIA!
• CUIDADO: De todos os crimes contra a honra, só a calúnia é punida contra os mortos, art. 138, para. 2º.
• EXCEÇÃO DA VERDADE: É a possibilidade do sujeito que cometeu um crime contra a honra, provar a veracidade do fato imputado. Cabe na calúnia?
• via de REGRA, cabe exceção da verdade. Ou seja, eu posso PROVAR que o FATO, definido como CRIME que imputei a alguém é VERDADEIRO. 
• Em 3 casos eu não vou poder provar que o fato é verdadeiro (ainda que seja de fato verdadeiro, vou responder pela calúnia!):#IssoCaiMuito 

a)Quando o caluniado for Presidente da República ou Chefe do Governo

b)Quando por aquela acusação que lhe foi feita, a pessoa acusada já tiver sido absolvido por sentença transitada em julgado, e

c)Quando o crime do qual acuso o ofendido é crime de AP Privada e não há sentença condenatória irrecorrível.

Queridos, só para esclarecer.. no a) falei chefe do governo, entendam, chefe do governo ESTRANGEIRO, ok?

DIFAMAÇÃO: Atribuição TB de um FATO desonroso. Aqui não importa se o fato é verdadeiro ou falso! É a “Fofoca”

• O que a pessoa quer aqui é denegrir a imagem do ofendido perante a sociedade. A consumação também se dará pelo conhecimento de terceiros!
• Ex. O @Cardosofprof é convidado para ir na Inauguração de uma “boate” nova na cidade e encontra a Louis Lane, colega da faculdade de vcs, prestando seus serviços de acompanhante na boate. Cardoso chega para dar aula no outro dia e conta para a turma q a Louis Lane é prostituta, que paga a mensalidade do curso com os serviços que anda prestando à noite. E aí, qual vai ser o crime????
• Difamação, porque o FATO, embora verdadeiro, é ofensivo à reputação da fulana! Maaaaaaas porque não é calúnia?!
• Difamação, porque o FATO, embora verdadeiro, é ofensivo à reputação da fulana! Maaaaaaas porque não é calúnia?!
• Exceção da verdade: em regra, NÃO cabe! MAAS quando é proferida em face de um funcionário pub EM RAZAO das suas funções  há um interesse do Estado em descobrir se é verdade ou mentira, logo, cabe a exceção da verdade, ok????
• LOOK: Atribuir a alguém um fato definido como contravenção É difamação e NÃO calúnia. #IssoSempreCaí
• INJÚRIA: Ofender a dignidade ou o decoro de alg. Pode ser a mera expressão de uma opinião, um defeito, uma atribuição de qualidade negativa.
• Aqui não há necessidade de se imputar um fato. É um “Xingamento” Ex. dizer que o @ProfFelipeLima, vulgo Fefa, é o maior 171! rsrs.
• É falar: assassino, estelionatário, ladrãozinho, vagabunda, fdp, etc.
• O juiz pode deixar de aplicar a pena?? PODE. Maas, quando??????
• Em duas situações: quando o ofendido tiver provocado a injúria e quando houver retorsão (resposta!) imediata, que consista em outra injúria.
• Ex1: Paty Maionese está passando na rua e o Doug Funnie passa a mão na bunda dela. Ela, furiosa, chama o Doug de vagabundo, corno, idiota. 
• Embora ela tenha praticado injúria, o juiz pode deixar de aplicar a pena porque o Doug, de forma reprovável, provocou a injúria!
• Ex2: Tom e Jerry estão discutindo e Tom xinga Jerry de viado. Jerry, louco da vida, diz para Tom que ele é um corno, cheio de ponta
• Como houve injúria “recíproca”, o juiz também pode deixar de aplicar a pena!
• CONSUMAÇÃO: Não é necessário que 3º tome conhecimento, logo, não há necessidade de que alguém tenha escutado e consequentemente  tomado conhecimento do fato para se constituir crime de injúria.
• EXCEÇÃO DA VERDADE: Na INJÚRIA não cabe de jeito nenhum, já que ela é uma ofensa, uma humilhação.
• RETRATAÇÃO: é desdizer o que foi dito. Retifica o que foi dito até a SENTENÇA. É possível SOMENTE na Calúnia e Difamação.
• Configura causa extintiva de punibilidade, conforme o art. 107, CP (e aqui não exige a aceitação do ofendido, o juiz é que considera ou não)
• INJÚRIA Preconceituosa ≠ RACISMO (L. 7716/89). Qual a diferença????
• A INJÚRIA preconceituosa refere-se a xingamentos ligados a raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou deficiente
• Ex: macaco, velho, manco, português burro. CUIDADO: NÃO CONSTA xingamento referente a opção sexual.  Já o crime de RACISMO, envolve uma segregação no comportamento de alguém. EX. eu tenho um salão de beleza e falo que índios não entram lá.
• Lembrem que o crime de Racismo é bem + grave! É imprescritível, inafiançável e de AP pub incodicionada.
• E SE eu chamo alguém de gay, lésbica, o que vai ser???????????#VaiCairNaSuaProva
• Easy, vai ser, Injúria simples!
• DAAAAAAAAAAAAAAAAAAANGERRRRRRRR!!!!!!!!!!!! isso que vou falar é importante.. #PrestaAtenção
• Qual a diferença entre o crime de INJÚRIA cometida contra FUNCIONÁRIO Púb em razão das suas funções para o crime de DESACATO? #AiMeuDeus
• Antes de tudo, vale lembrar que o crime de desacato é sempre cometido contra publico no exercício da sua função ou em razão dela.
• A diferença é que a INJÚRIA é praticada na AUSÊNCIA do funcionário pub, já o DESACATO é cometido na PRESENÇA dele. #SimplesAssim
• O que é Injúria REAL? É aquela praticada por meio de violência ou vias de fato com a finalidade de humilhar o ofendido.  Ex.cuspir na cara de alg. E AGORA, como vou saber a diferença entre a injúria real e a lesão corporal??? De acordo com a INTENÇÃO do agente
• Quando ele praticar a violência ou vias de fato para HUMILHAR, DENEGRIR a IMAGEM da vít, será injúria (botar o pé na frente pra pessoa cair   e passar vergonha, dar um tapa na cara, empurrar na frente de outras pessoas). Qndo a intenção for LESIONAR, MACHUCAR FISICAMENTE, será LC
• CASOS EM QUE A PENA PODE SER AUMENTADA DE 1/3, NAS 3 MODALIDADES DE CRIME CONTRA A HONRA:

1)Se for cometido contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro (Obama, p. ex.!)

2)Contra funcionário público, em razão de suas funções;

3) na presença de várias pessoas (show, jogo de futebol, festa), ou por meio que facilite a divulgação (internet, jornal);

4) contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência, EXCETO NO CASO DE INJÚRIA (non bis in idem! A injúria já vai ser qualificada nesse caso, lembram?!).

PENA EM DOBRO: crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa!

EXCLUSÃO DO CRIME: NÃO constitui injúria ou difamação punível: 

1)Ofensa proferida em juízo, na discussão da causa, pela parte ou procurador 

2)Opinião desfavorável da critica literária, artística ou científica, SALVO quando manifesta a intenção de injuriar ou difamar, e 

3)Conceito desfavorável emitido por func. Público, em apreciação que preste no cumprimento de dever do ofício (pareceres emitidos, por ex) 

QUEM DÁ PUBLICIDADE NOS CASOS 1 E 3 RESPONDE PELA INJÚRIA OU DIFAMAÇÃO! vou dar um exemplo pra vcs entenderem isso um estagiário, que estava acompanhando a audiência, espalha no Fórum que o advogado X chamou o advogado Y de picareta durante a instrução  processual. O estagiário irá responder por injúria! E para finalizar messssssmo, AÇÃO PENAL:

Em REGRA, a AP será privada. Exceções: 

a) No caso de Injúria qualificada, será AP Púb Condicionada à Representação

b)Quando o ofendido for presidente da rep, chefe de governo – AP Púb cond à requisição

c)Funcionário pub, que se a ofensa for referente ao exercício de suas funções ou em razão desta, a AP será Púb cond à representação OU Ação Penal Privada, art. 145, PU e Súmula 714, STF.

d)Injúria real que resulta em Lesao Corporal GRAVE, será AP Púbincondicionada. e se a lesão for LEVE, será Púb cond à representação. Se ocorrer vias de fato a AP é Privada, conforme a regra.

Fonte: Revisão Criminal do  @Prof_Crodrigues .